澳門特別刑法納入《刑法典》的可行性

作為刑法學中的常見術語，特別刑法是相對於作為普通刑法的《刑法典》的稱謂。在規範內容上，特別刑法是僅適用於特別人、特別時、特別地或特別事項（犯罪）的刑法。在範圍上，特別刑法是指修改或者補充刑法典的一切刑法規範的總和。在立法形式上，特別刑法包括單行刑法和附屬刑法。其中，單行刑事法律是指單獨就特別的刑事事項而制訂的刑法，包括設立罪名的單行刑法及僅規定刑事制度的單行刑法；附屬刑法則指規定於非刑事法律中的刑事責任條款。

附屬刑法的立法方式比較豐富，但基本可以劃分為兩大類：一類是援引刑法典條文的依附性立法，另一類則是設立罪名的創設性立法。

一、特別刑法的立法價值及立法原則

（一）特別刑法的立法價值

作為西方啟蒙運動的產物，近代以來，大陸法系的立法者在理性主義的法哲學基礎上，開始致力於將歷史上紛繁複雜的各式法律概括化、系統化、全面化而編纂為不同部門法的法典，這一立法模式被稱作對法律的“法典化”。針對刑法，即制訂包括規定概念、原則、基本制度的總則，及規定犯罪的分則的刑法典。理想中的刑法典即抽象概括又包羅萬象，既能瞻前顧後又能邏輯統一，體現出人類對於犯罪和刑罰的立法能力的自信。這種編纂法典的潮流持續至今，仍是大陸法系國家的主要立法選擇。然而，面對越來越迅速的社會變遷，法典尾大不掉、難以迅速應對刑事政策需求的弊端，令人們對法典化的立法模式產生質疑，於此同時，非法典化的立法模式則日益興盛。

在刑事立法領域，所謂非法典化的立法活動主要表現為制訂單行刑法及在非刑事法律中制訂附屬刑法。特別刑法的功能和價值在於其適應性和針對性強、立法成本相對較低。因此，對於刑事立法者而言，一方面，在尚未積累足夠法典編纂經驗或技術的立法領域，可以首先選擇制訂單行刑法或附屬刑法；另一方面，在亟需針對性立法的領域，通過制訂特別刑法，立法者無需大動干戈，即可以較小的立法成本，及時修改或補充刑法典的既有規定，即可即時修補法律，亦可避免時常陷入法典編纂和修訂工作中。從這個角度上說，特別刑法的存在具有客觀必要性。此外，在一些實體法和程式法交織的立法範圍內，特別刑法，尤其是單行刑法也有其不可或缺的作用。

基於特別刑法的特有功能及其在刑事立法中的價值，《刑法典》結合特別刑法的立法模式已成為大陸法系國家∕地區的常見情形。不過，各法域在特別刑法的立法規模、數量及未來立法趨向等方面仍存在差別。

中華人民共和國成立之後到一九八○年第一部刑法典實施之前的30年間，以及由此至一九九七年修訂刑法典期間，先後制訂和頒佈了多部單行的刑法立法文件，當中包括規定具體犯罪的單行刑法，規定特定刑事程式和刑罰執行問題的刑事法律，以及對特定犯罪人予以特赦的規定。但這些法律至九七年修訂刑法時或者被納入刑法典，或者被廢止。一九九七年後至今，除一九九八年十二月廿九日頒佈一部單行刑法《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，當中設有騙購外匯罪外，特別刑法的立法活動基本停止。於此同時，中國內地從一九九九年十二月至二○一五年八月先後通過了9個刑法修正案，直接對《刑法典》修改補充。內地有學者認為，中國刑法理論界和立法界已逐漸對以“刑法修正案”而非特別刑法的方式修改或補充刑法典達成共識，但亦有學者呼籲應重視特別刑法立法模式。在附屬刑法方面，基本為依附型立法模式，即不設定新的罪名，僅通過援引或比照的方式按照刑法典的規定認定有關行為的刑事責任。

葡萄牙在刑事立法方面呈現結合模式，即一方面不斷制訂單行刑法以應對特別需求，另一方面亦不斷修訂刑法典。在單行刑法方面，包括《經濟犯罪與危害公共健康法》、《反毒品法》、《非法持有武器、彈藥和爆炸物法》、《打擊有組織犯罪法》、《反恐法》、《妊娠自願中斷法》、《反體育道德行為的刑事責任制度》、《反腐敗法》、《打擊洗錢及資助恐怖主義法》、《網絡犯罪法》等多部法律。當中有些設立罪名，有些則僅涉及刑事制度。與此同時，自一九九五年六月至二○一五年八月三十日，葡萄牙已對其刑法典進行了三十九次修訂。包括單獨修訂刑法典，也包括同時對特別刑法的修訂，如二○○一年的第十一次修訂（以一九九五年六月為第一次修訂計算）中，既有對刑法典的修訂，也有對《經濟犯罪和危害公共健康法》的修訂；二○○四年的第十六次修訂則對《反毒品法》作出修訂。既包括對現有條文的修訂，也包括通過修訂新增罪名。如二○一四年八月廿九日的第三十二次修訂，在刑法典新增第六編，設立虐待寵物罪和遺棄寵物罪。在附屬刑法方面，葡萄牙的非刑事法律中存在大量附屬刑法條文，當中既有依附性的立法方式，亦有創設性的立法方式。葡萄牙的特別刑法往往兼顧實體法和程式法的規定。

大陸法系的一些代表性國家，如德國也制訂了多部單行刑法，包括《擴大罰金刑的適用範圍及限制適用短期自由刑法》、《罰金法》、《財產險和賠償法》、《慣犯法》、《軍事刑法》、《刑罰執行法》、《經濟犯罪防控法》、《有組織犯罪法》、《反洗錢法》、《反納粹法》、《反腐敗法》等。既包括設立罪名的單行刑法，亦包括僅涉及刑事制度的單行刑法。同時，在非刑事法律當中也存在大量附屬刑法條文。特別刑法既包括對刑罰制度的規定，亦對刑法典分則的部分條款進行了修改，主要集中於經濟犯罪、腐敗犯罪和有組織犯罪。

日本也制訂了不少單行刑法，如《防止暴力團員不當行為的法律》、《防止沙林等造成人身傷害的法律》、《規制屠殺行為犯罪集團的法律》、《處罰有組織犯罪及規制犯罪收益的法律》、《防止配偶暴力及保護被害人的法律》、《處罰資助脅迫公眾犯罪行為的法律》、《心神喪失者實施侵害行為的法律》等。總體上看，大陸法系的主要法域都曾經或仍在通過制訂特別刑法的方式補充或完善《刑法典》的規定。

時至今日，無論大陸法系法域在特別刑法上實際立法規模如何，對於刑法典在刑法淵源中的地位的認識基本是一致的，也始終未出現明顯的爭議，即刑法典在所有的刑法淵源中屬於統領地位。一如台灣學者林山田所說，“刑法總則乃是規定適用刑法以制裁與處遇犯罪的共通原則，不但是刑法分則編所規定的各種罪名，而且也是附屬刑法所規定的各種罪名在定罪科刑上必須遵守的原理與規則，刑事單行法所規定的各種罪名，亦必須適用刑法總則的原理與規則。”具體而言，首先，《刑法典》的總則部分是對犯罪和刑罰的原則性規定，對所有形式的刑法淵源起到統轄的作用；其次，就罪名而言，《刑法典》分則所規定的罪名與單行刑法中所規定的罪名是一般法和特殊法的法條競合關係，與附屬刑法中的罪名是抽象與具體的補充關係。因此，特別刑法，包括單行刑法與附屬刑法，無論在罪名的創制上，還是在刑事制度的設立上，都僅僅是對《刑法典》有關內容的具體化、補充和完善，其內容不應超出《刑法典》的規定，更不應與《刑法典》產生對抗。

（二）特別刑法的可能弊端

正如理想中的《刑法典》應當是系統的、全面的、邏輯嚴密的體系，理想中的特別刑法也應當是及時的、補充性的、與《刑法典》協調一致的存在。然而，從各國∕地區的刑事立法實踐中可以看出，過度依賴特別刑法，或者在未能充分尊重《刑法典》的統領地位時，特別刑法的弊端同樣不容忽視。

首先，特別刑法作為《刑法典》的特別法及補充法，在適用上往往處於優先的地位，但這種優先應當是建立在《刑法典》統轄特別刑法、特別刑法與《刑法典》協調一致的基礎上。如果特別刑法的內容無視或忽視《刑法典》的既有規定，與《刑法典》形成矛盾甚至對抗的立場，若得以優先適用並達到一定規模和程度，顯然會衝擊《刑法典》的權威。例如，台灣地區《刑法典》總則第30條規定，從犯的處罰，得按正犯之刑罰減輕之。但《少年處理法》第85條則規定，成年人幫助未滿18歲之人犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑二分之一。後者直接改變了《刑法典》所規定的對從犯的處罰原則，將法定從寬原則改為從重原則。這顯然違背了《刑法典》的原則立場。

其次，現代刑事立法為體現謙抑性和正當性，在設立刑責前應當明確其所保護的法益目標。《刑法典》分則通常會按照所侵犯的不同性質的法益給犯罪分類，這種分類具有總括性，明確了設立刑責的法益保護類型及範圍。例如，《澳門刑法典》分則分為五編，根據各編標題可知刑法所保護的五類法益為：人身法益、財產法益、和平及人道法益、社會生活法益及本地區安全法益。制訂新的罪名之前應當明確預期保護的法益為何，是否屬於上述五類法益中的任何一類，明確歸屬即可明確其在分則罪名體系中的位置，有助於立法時的罪狀表述及法定刑配置。若以修正案的方式修改刑法，勢必要首先明確其在《刑法典》中的位置，但如果是特別刑法，由於立法者從形式上並未直接面對將法律放置於《刑法典》適當位置的要求，往往也就有意無意地迴避了明確保護法益性質的問題，這很可能帶來立法上的隨意性，不能很好地實現立法目的。

第三，在刑法理論中，處理法條競合的一般原則是特別法由於一般法，但其實質卻往往體現為重法優於輕法。毫無節制地以特別刑法的方式設立刑責，還可能帶來的另一個弊端，就是改變《刑法典》的基本處罰力度，出現重刑化傾向。由於失去（或迴避）判斷罪刑均衡的攀比環境（無需置身於《刑法典》分則體系中），立法者由於失去恰當的參照系，而在配置法定形式產生重刑傾向。另一方面，由於特別刑法的制訂往往是為了呼應急切的立法籲求，立法者往往會失去編纂法典時的理性和冷靜，動輒奉上重刑以平輿情。

此外，《刑法典》中的罪名和特別刑法中的罪名要麼是一般法和特別法的競合關係，要麼是抽象和具體的補充關係。但若特別刑法的制訂並未以《刑法典》的既有規定為前提，在司法實踐中往往出現法條關係不明，適用法律困難的情形。一方面可能形成立法冗餘，即制訂沒有必要的特殊法（例如，除了罪名外，罪狀及法定刑均與《刑法典》的罪名相同。或者，罪狀完全包容，而法定刑完全相同），但特別法由於一般法的原則，導致《刑法典》所規定的罪名不被適用。另一方面，法條之間並非競合關係而被誤認為競合關係，亦會導致《刑法典》所規定的罪名不被適用。凡此種種，最終會導致《刑法典》的規定被虛置。同時，過多的特別刑法也會令司法人員無從入手、取捨難斷。

（三）特別刑法的立法要求

特別刑法之所以存在上述弊端，除去立法技術方面的不足，主要原因在於立法者在客觀上未能清楚、全面地了解、掌握《刑法典》的整體內容，在主觀上未能尊重《刑法典》的統領地位。為了更好地體現特別刑法的價值，避免出現上述弊端，立法者在制訂特別刑法是應當遵循一定的立法原則和要求。

首先，特別刑法的立法應以必要為限。特別刑法的價值和客觀必然性不再多言，但凡事過猶不及，過於依賴特別刑法的弊端已經如上述所及。關於制訂特別刑法的必要性，如前所述，一方面是在相關立法領域立法經驗不足的情況下，通過制訂特別刑法的方式，累積立法經驗，到適當時機在納入《刑法典》；另一方面，在立法需求極為迫切，或者亟需非實體法的同時配套時，也可優先以特別刑法的方式設立刑責。此外，若無特別情形，應盡量避免隨意以特別刑法的方式設立刑責。

其次，在通過特別刑法創設罪名時應明確法條間的關係。在設立罪名方面，無論是單行刑法，還是附屬刑法，其所創設的罪名，要麼是與《刑法典》的罪名形成法條競合的特殊法；要麼就是將《刑法典》未盡事宜完成的補充法，如澳門第59/95/M號法令《自願中斷懷孕的法律制度》，其所設立的“經同意之墮胎罪”源於《刑法典》第136條中“懷孕之自願中斷行為，則由專有法例規範之”對“專有法例”的立法要求；或者是源於生效的國際公約等文件的立法要求。如澳門第19/2009號法律《預防及遏止私營部門賄賂》中設立的“私營部門的受賄罪”、“私營部門的行賄罪”乃完成《聯合國反腐敗國際公約》對本澳的立法要求。此外，也要考慮特別刑法之間的協調一致，但這是次一層級的要求，因為從邏輯上說，如果特別刑法在立法上每次都能做到與《刑法典》協調一致，那麼，各特別刑法之間顯然也應該是協調一致的。

此外，在設立刑罰制度方面同樣要求與《刑法典》的總則規定保持一致。總之，相對於《刑法典》，特別刑法的規定不應無中生有，法外立法。

立法工作的一項重要內容其實是法律的整理、清理。特別刑法大量產生後，同樣存在是否仍符合社會需要的問題，存在法律的相互重疊、矛盾問題。這一方面需要及時的清理、修改甚至廢止；另一方面要在累積足夠立法經驗後，適時且以適當方式考慮將其納入《刑法典》，尤其是設立罪名的實體法部分，必要性更為明顯。

二、澳門特別刑法的立法沿革與現狀

（一）立法概況

回歸以後至今，在刑事立法活動方面，本澳立法機關較熱衷於且已習慣於特別刑法的立法模式。涉及設立刑責的立法活動，大都以特別刑法的方式進行。這導致本澳現行有效的特別刑法繁多，包括23部單行刑法和散見於非刑事法律中的大量附屬刑法。其中，單行刑法往往以“全能”立法模式包羅萬象，不僅包含刑事實體法的內容，往往還涉及刑事程式法及非刑事法律的諸多內容；附屬刑法則以創設式立法為主，設立罪名更多過單行刑法的總和，因此二者在刑事法領域中都佔有非常重要的位置，在一定程度上以較小的立法成本彌補了《刑法典》的不足；在司法實踐中也更易為實務部門適用。

由於澳門本身法律繁雜，在既有法律未能得到很好的官方清理的情況下，很難得出附屬刑法的精確數量，加之特別刑法與《刑法典》、單行刑法與附屬刑法之間某些法條關係不明的情形也在一定程度上影響了對罪名數量的精確統計。只能說以本文的現有整理，除違令罪外，本澳現行有效的特別刑法所設立的罪名不少於230個，已經超過《刑法典》中約185個罪名的總量。其中，單行刑法中除違令罪外，設立罪名不少於80個。附屬刑法內容更為龐雜，大致涉及六個方面的內容，包括公民權利範疇的附屬刑法、公共安全領域的附屬刑法、智慧財產權領域的附屬刑法、經濟領域的附屬刑法、《商法典》中的附屬刑法，以及其他領域的附屬刑法。這些附屬刑法在設立刑責方面以創設式立法為主，以小量援引式條文為輔。經過初步統計，除違令罪及加重違令罪外，總計設有超過150個罪名。此外，違令罪無論在刑事法律還是司法實踐中，都是出現較為頻繁的罪名。在法律淵源上，違令罪除出現在《刑法典》第312條之外，還散見於各單行刑法及附屬刑法條文，包括普通違令罪和加重違令罪。

（二）存在的問題

回歸前核准《澳門刑法典》的第58/95/M號法令已對特別刑法與《刑法典》的關係作出了原則性規定。其中，第3條提到，特別性質之法例所載之刑事規範優於《刑法典》之規範，即使《刑法典》之規範屬後法亦然，但立法者另有明確意圖者除外。本條主要針對《刑法典》中的罪名作為一般法與特別刑法中的罪名作為特殊法的法條競合關係，其一般適用原則為特殊法優於一般法，而非新法優於舊法。從文字上看，僅限於法條競合的適用原則，但也反映出特別刑法與《刑法典》形成法條競合關係乃題中應有之義。第4條規定，單行刑法所規定之徒刑，如其最低限度或最高限度分別低於或高於《刑法典》所規定之最低限度或最高限度者，均改為《刑法典》所規定者。單行刑法所規定之屬刑事性質之罰金，如其期間或金額之最低限度或最高限度分別低於或高於《刑法典》所規定之最低限度或最高限度者，均改為《刑法典》所規定者。本條主要針對法定刑。雖然文字上僅限於刑罰幅度，但也可看出立法者在此強調了《刑法典》的總則性地位。然而，在特別刑法的制訂過程中，有時並未能嚴守此原則，導致現時的特別刑法存在諸多問題不容忽視。

一是總則性制度不統一，《刑法典》的權威性受到一定程度的損害。例如，關於法人犯罪，《刑法典》的所有犯罪之主體均為自然人，在特別刑法中則大量規定了法人犯罪。 關於主刑的配置，在《電腦犯罪法》、《文化遺產保護法》中，罰金最高可至六百日，但在《刑法典》中，罰金最高三百六十日，僅在犯罪競合而數罪並罰的情況下，最高六百日。關於附加刑的種類，《刑法典》中的附加刑僅禁止執行公共職務和中止執行公共職務兩種，但在某些特別刑法中附加刑達十餘種。關於累犯制度，《刑法典》所規定的間隔要件為五年，而在《有組織犯罪法》中，則超出五年再犯亦構成累犯（類似內地刑法中的特別累犯制度）。關於緩刑、假釋制度，《刑法典》規定緩刑適用於不超過三年徒刑的情形，假釋則必須服刑滿三分之二且不少於六個月，但在《有組織犯罪法》中則有在符合《刑法典》要件下一律不得緩刑或假釋的規定。

（上）

方 泉

（澳門法律工作者聯合會

副理事長、澳門科技大學法

學院教授、執行副院長）