澳門特別刑法納入《刑法典》的可行性
二是由於依賴特別刑法的立法模式，一定程度上存在立法保護之法益不明的問題。除了內容上的不統一導致在質上踰越了《刑法典》的統轄，從本報告的整理情況看，特別刑法的數量、規模，包括當中設立的罪名數量總和實際已大大超出《刑法典》所規定的罪名總量。立法機關每面對刑責的立法，往往不假思索地選擇特別刑法，尤其是單行刑法的立法模式。在犯罪化的正當性和謙抑性原則要求下，現代刑事立法不能動輒入罪，僅可將損害法益的行為入罪。因此，立法者在設立刑責時，首先應當明確立法所保護的法益性質。
廣義上認為，法益的主體包括個人、社會和國家。法益類型通常包括人身、財產、社會生活、國家安全。《刑法典》分則的五編標題表明，《澳門刑法典》將其所保護的法益分為人身、財產、和平與人道、社會生活及地區安全等五類。當立法者以修正案形式直接修訂《刑法典》時，若要設立新的罪名，首先就要依據其所保護的法益為其在分則罪名體系中找到其應處之置。當以特別刑法的方式設定罪名時，則尋找法益依據這一首要立法環節往往被有意無意地忽略掉。以訂立《動物保護法》之時為例，設定虐待動物罪時，由於立法者對於所保護的法益屬性並未取得一致，以致無論在罪狀設定還是法定刑配置上，都因失去了罪名體系作為參照的依託而陷入不同程度的迷失。反觀葡萄牙二○一四年通過修訂《刑法典》的方式增設虐待寵物罪，並未將其放入已有的分則五編中的任何一編，而是增加了第六編，可見，立法者並不認為虐待寵物的行為侵害了任何傳統類型的法益。只有明確立法所保護的法益，才能嚴守犯罪化的正當性和謙抑性要求，不至於濫用刑罰權。當然，這並不是說特別刑法的立法方式一定會導致刑罰權的濫用，但顯然，特別刑法的立法方式容易忽略或繞過對所保護法益的確認，過於依賴這種方式更可能導致刑罰權的濫用。
三是法條關係不盡明確，《刑法典》在一定程度被虛置。特別刑法是特別為某類事項作出的規定，技術上說，它所規定的罪名與《刑法典》分則所設定的罪名之間往往存在法條競合的關係。法條競合本身是罪名之間出現的包容或交叉的重複立法現象，但這種重複有其必要性，可以實現立法者強調特殊法的功能──多為重法，少數為輕法。法條競合不同於立法冗餘，立法冗餘是法條無謂的重複，並未體現對特殊罪狀的強調，本澳單行刑法在設定特殊罪名時，往往並未很好地掌握《刑法典》中的一般法的罪狀及法定刑，以致出現立法冗餘，亦即不必要的競合，造成立法資源的浪費。某些特殊法明確為重法，是適當的法條競合現象，如《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》中的麻醉藥品及精神藥物罪，與《刑法典》中的公然教唆犯罪的競合。但某些特殊法並無必要，如非法再入境罪，觀其罪狀可知就是《刑法典》中的違令罪，刑幅相同，且與後者相比未設罰金刑。有些競合則並未體現特殊法（一般）作為重法的要求，如《有組織犯罪法》中的以保護為名的勒索罪，法定刑為二至十年徒刑；《刑法典》中的勒索罪的基本法定刑雖為二至八年徒刑，但加重罪狀下最高可至十至二十年徒刑。法條競合關係的不協調，不僅僅存在於《刑法典》分則與特別刑法之間，也存在於特別刑法與特別刑法之間。例如《打擊電腦犯罪法》第八條規定有干擾電腦系統罪，一般處一年至五年，加重罪狀下，可處最高十年徒刑；而在《居民身份證制度的基本原則》中，則對干擾身份證認證系統的行為處一年至五年徒刑，並未體現特殊法的特殊之處。又如《有組織犯罪法》中的與賣淫有關的違令罪，與《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》中的非法再入境罪。
四是“全能式”的單行刑法與創設式為主的附屬刑法，在一定程度疏離於相關部門法的既有框架。由前述可知，本澳特別刑法立法已形成了一定陳習，其中，單行刑法的制訂往往習慣於“全能式”立法，一部法律，名為單行刑法，實則無所不包。有時不僅忽略了《刑法典》的既有規定，也忽視其他相關法律的既有規定。在制訂一部特別刑法時，讓草擬者顧及、掌握現有刑法的規定已是不易，何況還要全面掌握多個部門法的現有規定，在澳門法律龐雜紛亂的背景下，簡直是不能完成的任務。在附屬刑法方面，基本上以創設罪名的立法方式為主。這造成在一些非刑事法律中，附屬刑法的內容到了龐大的地步，整部法律頭重腳輕、主附顛倒，失去立法焦點，甚至對其部門法歸屬的劃分也造成障礙。
五是特別刑法的立法技術有待提升，立法資源效益有待優化。特別刑法在條文表述的立法技術上亦存在應予檢討之處。某些特別刑法描述新的罪狀，卻不給出罪名，如《居民身份證制度的基本原則》；某些則不給出法定刑，如《廣播視聽法》和《出版法》。某些特別刑法貌似規定罪狀，實則邊界模糊，難以實現罪刑法定原則，如《關於色情及威脅物品的公開販賣、陳列及展出》。都對特別刑法的整理及適用帶來困難。還有些罪名為安全可以合併的情形，如三個選舉法中的部分罪名。
前述問題既源於回歸前夕，起草《刑法典》的立法者們沒有足夠的時間和途徑清理和消化當時在澳門適用的全部刑法規範，亦由於回歸後，立法者在制訂單行刑法及附屬刑法時，未能充分注意《刑法典》的總則性地位，導致現行特別刑法中存在大量突破《刑法典》總則性規定的內容。必須釐清其內部及與《刑法典》的關係，強調《刑法典》的統領地位。同時，過度依賴於特別刑法的立法模式也是造成現有問題的重要原因，但求立法的“短平快”，單純迎合輿論而有意無意地虛置《刑法典》的既有體系。
三、單行刑法納入《刑法典》可行性的基本結論與初步方案
（一）基本結論
針對本澳單行刑法的現狀，以及對單行刑法應有的立法要求，結合參考其他法域的立法情況，關於單行刑法納入《刑法典》的可行性，本文認為，現時本澳單行刑法數量較多，設立罪名也很多，還包含《刑事訴訟法》等其他部門法的內容。目前，既不具備將全部單行刑法納入《刑法典》的可能性，也沒有這個必要。不過，當中少數單行刑法可不同程度納入《刑法典》，以整體納入與罪名納入相結合。少數單行刑法的法益保護性質清晰，不涉及或很少涉及非刑事法部門法律的內容，罪名的設立明顯是對《刑法典》的補充。具備這三個特點的單行刑法可以考慮整體納入《刑法典》。還有一些單行刑法則可以考慮納入其中的罪名到《刑法典》中。這些單行刑法中罪名與《刑法典》中的罪名形成錯綜複雜的關係，可以考慮整合罪狀後納入《刑法典》分則的適當位置。而單行刑法中關於普通違令罪的規定可以取消，但加重違令罪應於保留。一些特殊法的罪狀和法定刑需要調整，以便實現法條競合的原有目的。這個部分由於涉及具體罪名的調整，不列於初級階段報告的內容。
（二）初步方案
1.不宜納入《刑法典》的單行刑法
此類單行刑法包括：《妨害公共衛生及經濟之違法行為之法律制度》主要為經濟犯罪設立刑責，但所涉內容龐雜，不宜全本納入《刑法典》，但當中所涉罪名需考慮澳門現時經濟發展之需要，應有所更新。《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》、《打擊電腦犯罪法》、《不法賭博法》、《預防及遏止清洗黑錢犯罪》、《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》、《關於遵守若干國際法文書的法律》等四部法律囿於所規定犯罪行為的特殊性，且包含較多非刑事實體法的內容，暫不宜納入《刑法典》。《自願中斷懷孕之法律制度》直接源於《刑法典》第一百三十六條的規定，不必納入。《打擊販賣人口犯罪》的罪名已經納入《刑法典》，其他未納入不宜納入。此外，一些沒有設立罪名的單行法律總體上均不應納入《刑法典》。包括《武器及彈藥規章》、《剝奪自由處分之執行制度》、《刑事紀錄制度》、《對暴力罪行受害人的保障》、《徒刑及收容保安處分之司法介入制度》、《違法青少年教育監管制度》等。
2.可考慮整體納入的單行刑法
《預防及遏制恐怖主義犯罪》、《維護國家安全法》、《預防及遏制私營部門賄賂》均大體具備納入的可行性。當中，《預防及遏制恐怖主義犯罪》可以納入《刑法典》分則第四編“妨害社會生活”第三章“公共危險罪”。《維護國家安全法》可納入《刑法典》分則第五編第二章“妨害國家及國際組織罪”，第五編的標題可以修改為“危害國家和地區安全罪”。《預防及遏制私營部門賄賂》中的兩個罪名所保護的法益主要並不在於公平競爭，而在於僱主的財產法益，因此可以列入《刑法典》第二編侵犯財產罪當中第三章一般侵犯財產罪中。該法關於廉政公署職責的內容本已規定於《廉政公署組織法》，無需再次規定。
3.可考慮整合罪名或部分內容納入的單行刑法
此類單行刑法包括：《有組織犯罪法律制度》中的操縱賣淫罪和黑社會罪。該兩罪在司法實踐中常與《刑法典》中的淫媒罪和犯罪集團罪發生適用不明的情形。例如，澳門終審法院在二○一三年十一月二十日審理的第61/2013號案件中，十餘名疑犯組成集團，以帶領內地女子前往珠海及澳門遊玩或介紹其在澳門工作為藉口，將被害女子騙至澳門，並以暴力及威脅對其家人不利等手段，強迫其在澳門的桑拿和夜總會等場所向客人提供性服務，並提取該等女子賣淫所得的金錢，從中賺取不法利益。初級法院判決被告人構成多項操縱賣淫罪及多項販賣人口罪。終審法院維持了初審法院的判決。在經各級法院認定的案件事實中，行為人在操控他人賣淫的過程中多次使用暴力及威脅手段，且本案行為人以犯罪集團的形式操縱賣淫，但法院似乎忽略了犯罪集團罪或黑社會罪在本案的存在。操縱賣淫罪雖然在罪狀上彌補了淫媒罪留下的漏洞，但因其被規定與《有組織犯罪法》中，出現了不可適用於非黑社會形式犯罪的新漏洞，這一漏洞不應以司法機關的強行適用來彌補，因之存在有違罪刑法定原則之嫌，而應及時修法。即可將操縱賣淫罪直接納入《刑法典》，代替淫媒罪，將淫媒罪中的有關“利用他人困厄”的內容作為加重情節。如此，即可適用於非黑社會犯罪的情形下操縱賣淫的行為。同時，黑社會罪也可考慮作為《刑法典》中犯罪集團罪的一種特殊情形或加重情形而納入。
《炒賣交通客票懲治法》中的交通客票之炒賣罪可以納入《刑法典》。《武器及彈藥規章》中的術語規定可以納入《刑法典》中。還有一些單行刑法年代較久，立法技術粗糙，可以考慮修訂或廢止。如《關於色情及猥褻物品的公開販賣、陳列及展出》，沒有罪名，僅有罰則。《與動物競跑有關的刑事不法行為》中的物質的不法使用罪、虐待動物罪可以考慮與之《動物保護法》中的虐待動物罪的整合；不法投注罪和接受不法投注罪則應考慮與《不法賭博法》中相關罪名的整合。
四、附屬刑法納入《刑法典》的基本結論與初步方案
（一）基本結論
附屬刑法和單行刑法不同，它本身位於非刑事法律中，不存在全本納入的問題。為明晰澳門法律體系的整體性及各部門法之間的應有關係，將附屬刑法中的罪名納入《刑法典》中是必要的，也是可行的；且因非刑事法律的存在，附屬刑法中的罪名比單行刑法的納入更具可操作性。所設罪名與《刑法典》是補充關係的附屬刑法，要麼源於《刑法典》的缺失，要麼源於澳門基本法的立法要求，是對《刑法典》分則罪名體系中空白部分的填補。將附屬刑法中創設的相關罪名整體納入《刑法典》分則的適當位置，可以使《刑法典》分則中的罪名體系更加完整。特別是當中那些規模龐大而令所處法律主附難分的附屬刑法，更應考慮將其罪名納入《刑法典》。此外，由於附屬刑法原本所處的非刑事法律的存在，其說保護的法益性質比較明確；其所設立的非實體法以外的內容若無法跟隨罪名納入《刑法典》，可仍留置原位。所設罪名與《刑法典》是競合關係的附屬刑法，當中若有競合關係不明或立法冗餘的情況，亦需要做出整合、優化。本報告暫不做具體分析。加重違令罪及以援引式立法的附屬刑法仍可保留於原位。其餘不能符合現實需求的附屬刑法，應予清理，或修訂或廢止。
（二）初步方案
1.補充關係的罪名保留原位或部分納入
《集會權和示威權法》中的附屬刑法包括加重違令罪和兩個援引式罪名，皆可保留原位。《結社權規範》的附屬刑法援引《刑法典》的處罰，可保留。《請願權的行使》中的違令罪可以保留原位，亦可取消（理由前文已述，不影響行為成罪）。《宗教及禮拜的自由》中為違反宗教保密罪，與《刑法典》的違反保密罪為競合關係，可保留原位。《個人資料保護法》中主要設立有加重違令罪和競合罪名，可保留原位。《傳染病防治法》中的違反防疫措施罪相當於加重違令罪，可保留原位，散佈流言引起恐慌罪可納入《刑法典》分則第四編妨害社會生活罪第三章公共危險罪。《道路交通法》中的罪名不多，但由於罪狀表述問題，其與《刑法典》中的部分罪名之間競合關係不夠明晰，可以整合後納入《刑法典》第四編第四章妨害交通安全罪中，加重違令罪可保留原位。《食品安全法》中的生產、經營有害食品罪可以納入《刑法典》第四編第三章公共危險罪。普通違令罪可以取消，加重違令罪保留原位。《特別印花稅法》中的附屬刑法均為援引式條文，可保留原位。《規範進入娛樂場和在場內工作及博彩的條件》中僅設普通違令罪，保留原位或取消即可。《金融體系法律制度》中的未經許可接受存款罪可以納入《刑法典》分則第五編妨害本地區罪中。《酒店業及同類行業之新制度》中僅設普通違令罪，保留原位或取消即可。《求取及從事保險業務之新法律制度》中設有的不法從事保險活動罪可納入《刑法典》分則第五編。《對外貿易法》中所設在許可的地點意外進行活動罪可納入《刑法典》分則第五編。《私人公證員通則》中的自稱私人公證員罪可與《會計師通則》中的職務之僭越罪、《核數師通則》中的職務之僭越罪整合後納入《刑法典》分則第五編，其餘援引式條文及違令罪條文可保留原位。
2.全部納入
《選民登記法》、《行政長官選舉法》、《立法會選舉法》中的罪名可以全體納入《刑法典》，由於三部法律所設罪名存在大規模的重疊現象，納入前應做技術性整合，以免立法冗餘。智慧財產權領域的附屬刑法，即《著作權法》、《規範有關電腦程式、錄音製品及錄影製品之商業及工業活動》、《工業產權法律制度》的附屬刑法中所規定的侵害智慧財產權的犯罪是對《刑法典》分則罪名體系的補足，可以通過在《刑法單》中設專章全體納入。考慮到侵犯智慧財產權的犯罪主要侵犯了權利人的人身權和財產權，尤其是後者，可以將其整合後納入《刑法典》分則第二編。《規範人體器官及組織之捐贈、摘取及移植》中的罪名皆可納入《刑法典》，其中，為摘取器官或組織之殺人罪可以作為殺人罪的加重情節，納入《刑法典》的殺人罪中。《財產及利益申報法律制度》中的罪名均可納入《刑法典》第五編，違令罪可保留原位或取消。《社會保障制度》的不正當據有供款罪可納入《刑法典》第二編侵犯財產罪中。《文化遺產保護法》中的罪名可納入《刑法典》第四編，加重違令罪可保留原位。《區旗、區徽的使用及保護》、《國旗、國徽及國歌的使用及保護》、《軍事設施保護法》中的罪名均可納入《刑法典》分則第五編第二章中，違令罪保留原位或取消。
3.清理
還有一些附屬刑法因年代久遠或立法技術問題而亟需清理、修訂或廢止。例如，《視聽廣播業務之法律制度》、《出版法》均為保障本澳居民基本權利的重要法律，但至少就附屬刑法部分來看，立法質量不高。其中，《出版法》雖言明其立法目的在於規範和限制出版自由及資訊權的行使，但其所設罪名卻意圖保護所有可能的其他法益，而恰將出版自由和資訊權排除在外。其次，立法技術亦相當粗糙。一方面，程式法與實體法條文交替混雜，另一方面，法條競合重重疊疊。“濫用出版自由罪”的規定過於籠統，可以作為很多一般罪名的特殊法；“加重違令罪”的規定含混不清，往往導致罪狀難以把握，容易入罪，反而可能妨害出版自由；“對公共當局的冒犯或威脅”一條也語焉不詳。由於這兩部法律頒佈時尚無《澳門刑法典》，造成如今法條競合繁複的局面。又如《從事保險仲介人業務的制度》並未設立罪名或規定刑事責任的承擔，僅列出行政違法行為及其處罰。但其中一些受處罰的違法行為已明顯符合《刑法典》、《保險業務法律制度》或其他刑事法例中的罪狀規定，該法卻對其僅處以罰款或終止許可。如篡改賬目可構成《澳門刑法典》所規定的偽造文件罪；從事無關業務的行為可構成第27/97/M號法令《保險業務法律制度》所規定的不法從事保險活動罪；申請從事保險仲介業務的許可時，故意提供虛假或失實的聲明的行為可構成《澳門刑法典》所規定的作虛假之當事人陳述或聲明罪。凡此不一而足。另如《居民身份證制度》第十四條按照法定刑幅度的不同，規定了三類侵害居民身份證正常使用的犯罪，但並未規定罪名。
結 論
本澳特別刑法所設罪名眾多，外加大量刑事制度的內容，是對《刑法典》非常重要的補充或展開，有其存在的必要和價值。但本澳較為依賴特別刑法的立法方式，單行刑法習慣於“萬能式”立法，附屬刑法習慣於創設式立法，既難以保證立法品質，亦易於與《刑法典》及相關部門法律疏離，包括出現虛置《刑法典》的傾向。單行刑法和附屬刑法在目前都不同程度地具備納入的可行性。相比之下，附屬刑法納入《刑法典》較單行刑法更宜操作，範圍已更大；單行刑法整體納入的可能性較小。特別刑法與《刑法典》之間、特別刑法之間法條不明或立法冗餘現象不容忽視，影響司法實踐對法律的適用，亟待清理。未來立法應有所節制，尊重《刑法典》的統領地位，遵循犯罪化的正當性和謙抑性原則。採用特別刑法的立法方式時應嚴守有關立法要求。
（下）
方 泉 （澳門法律工作者聯合會副理事長、澳門科技大學法學院教授、執行副院長）
