港國安法：重塑香港法治的“定海神針”
兩個法律範疇的問題
“港區國安法”，是對在五月廿八日全國人大會議上表決通過的《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》（下簡稱《決定》），以及此後將由全國人大常委會在該《決定》基礎上制定的細則性法律之統稱。有關制定“港區國安法”的具體計劃是在五月廿二日舉行的十三屆全國人大三次會議的開幕會上首次詳細公佈的。消息一出，隨即引起了港澳社會的高度關注，各方觀點紛至沓來。
對於這件事，其實可以從很多不同的面向去觀察與分析。不過，筆者注意到近日有鄰近地區的大律師公會發佈了一個聲明，是從香港法治的這個面向出發，談了四點“港區國安法”可能存在的法律問題。當然，歸結起來主要是提出了以下兩大觀點：
其一是從法律解釋的層面，認為“港區國安法”有可能違反“高度自治”的憲制規定，即主張香港基本法第23條所涵蓋的事項，包括“禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”；“禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動”；以及“禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫”等，已經屬於香港特別行政區自治範圍內的事務，因此，根據基本法第18條第3款以及第22條第1款的規定，中央既不能以制定全國性法律並將之列入基本法附件三的方式來對香港發生的此類事務進行規管，也不應派出其所屬維護國家安全的機構來香港插手這類事務的執法活動。
其二是從法理分析的層面，認為“港區國安法”有可能會破壞香港法治中“良法之治”的局面，基本邏輯是從現代法治的一個評價指標“良法之治”開始的，認為香港普通法傳統與全國人大，在對待如何平衡維護國家安全與保障居民自由兩大價值時的標準存在一定的差別，全國人大制定的“港區國安法”可能達不到廣大港人心中的“良法”標準，若在香港實施，規範港人的權利與義務，可能會令香港法治倒退。
就上述觀點，筆者不能認同，因此也想從香港法治的面向出發，來談談自己對前述觀點的一些看法。
協理責任與高度自治不可混淆
第一個觀點是認為基本法第23條所涵蓋的事項已屬香港特區自治範圍內的事務，所以“港區國安法”不應涉及這些事項。筆者認為這裡面其實混淆了基本法賦予特區的協理性權力與高度自治權。
一般理解，香港基本法第158條對特別行政區相關的管治事務進行了權威分類，即分為三類：一類是中央直接管理的事務，比如國防事務、外交事務等；一類是特區自治範圍內的事務，比如特區內部行政管理、立法、司法等方面的事務；還有一類是涉及中央與特區關係的事務，通常認為這類事務往往不僅關乎特區本地的利益，亦牽涉到國家的主權、安全或發展利益。
細讀過基本法的人就會發現，“涉及中央與特區關係的事務”嚴格意義上不能算是獨立的一類事務。因為它實際上是前兩類事務中一些特殊情況的集合，即包括這樣兩類事務：一類是指這樣一些中央直接管理的事務，它們之中存在着特區的協理性權力，比如基本法第169條就在明確基本法修改權屬於全國人大的前提下，賦予了特區享有基本法修改提案權，可以參與修改基本法的提案事務；另一類則是指那樣一些特區自治範圍內的事務，它們之中存在着中央的監督權，比如基本法第17條就在肯定特區享有本地立法權的同時，表明全國人大常委會享有對特區本地立法的監督權，可將不符合基本法關於中央管理事務及中央和特區關係條款的特區法律發回。
此處要特別留意的是，在“涉及中央與特區關係的事務”當中，實際上出現了兩種極易被混淆的事務，即特區協理性權力處理的事務與特區自治範圍內事務。因為兩者皆是中央授權特區能夠處理的事務。但是，由於兩類事務的權力基礎不同，決定了它們在性質上是完全不同的：特區協理性權力處理的事務，實際上是中央直接管理事務的附隨性事務，具有可替代性，完全可以由中央自己來做，比如全國人大行使修改基本法的權力，並不一定要有特區的修改提案；但高度自治範圍內的事務就不同了，具有不可替代性，也即縱使中央對之享有監督權，比如享有將特區法律發回的權力，也不能越俎代庖直接修改有關法律或代特區立法。
很顯然，規定在基本法第二章“中央和香港特別行政區的關係”第23條中的事務，就屬於這種“涉及中央與特區關係的事務”。而要進一步判斷其中的“禁止事項”是否已屬香港特區自治範圍內的事務，關鍵是要判斷基本法在此處授予特區“自行立法禁止”的權力究竟是協理性權力意義上的授權？還是高度自治權意義上的授權？如果是前者的話，“港區國安法”中涉及到了基本法第23條已涵蓋的事項範圍就毫無問題；但如若是後者的話，全國性法律可能就不宜涉及“23條”已涵蓋的範圍。
那麼，基本法第23條到底進行的是何種意義上的授權呢？筆者認為，從基本法的文本來看，“23條”授出的是協理性權力的意涵是清晰的：
其一是條文措辭上，在授予高度自治權時，基本法的通常措辭是“授權香港特別行政區......”或者是“香港特別行政區享有......”如此這般的。基本法第23條的措辭與上述授權條款的措辭完全是不同的，用的是“香港特別行政區應......”，非常清晰地傳遞出了一種“以施加責任為主、附帶進行授權”的意思，顯示出其在向特區施加協理義務的特徵。
其二是基本法的授權原則上，我們發現基本法在針對“涉及中央與特區關係的事務”進行授權時，一以貫之的原則是利益權衡原則，也即根據事務牽涉到的國家利益比重來授權，涉及國家利益比重明顯較高的事務，比如處理基本法修改事務，就賦予特區適當的協理性權力；當涉及的國家利益與特區利益比重相當的事務，比如特區同有關國家和地區磋商互免簽證事宜的事務，就賦予特區高度自治權。那麼，具體到港區的國家安全，很顯然其中涉及的主要利益是國家利益。從維護基本法邏輯一致性上講，也應當把“23條”的授權理解為授出的是一種協理性權力。
綜上，筆者相信“23條”所表達的意思是，基本法授權香港特區協理部分港區的維護國家安全事務，如果香港能夠自行處理好這些事務，中央也可以不介入相關事務的處理，但如果香港處理得不好，中央可以隨時決定親自處理這些事務。因此，“港區國安法”中涉及到基本法第23條已涵蓋的事項是沒有問題的。
放任無序與反中亂港皆非法治
聲明提出的第二個觀點認為“港區國安法”可能達不到廣大港人心中的“良法”標準，因此認為“港區國安法”有可能令到香港法治倒退。對此，筆者認為這裡面其實根本沒有理解法律、法治與秩序三者之間的關係。
申言之，按照大律師公會的邏輯，香港的法治是與秩序及法律相割裂開的概念。他們承認反中亂港活動破壞了香港的秩序，違反了香港現行的法律，但是香港的法治並沒有受到破壞。因為在他們看來，只要自由沒有被限縮，司法沒有被干預，法治就是完善的。他們當然也不否認“港區國安法”的頒行，有利於彌補法制漏洞，更有效止暴制亂，令香港盡快恢復往日優良的社會秩序與營商環境，但他們認為，頒行可能達不到普通法中“良法”標準的法律，也就破壞了他們引以為傲的法治。於是他們的結論出來了：法治是香港最寶貴的價值財富之一，不立“港區國安法”，縱使會繼續出現無序暴亂事件，但法治未受減損，而若立法，法治可能遭受破壞，相比之下，為了維護香港法治，不宜由全國人大來制定“港區國安法”。
然而，實際上，法治絕不是孤立的概念，它與法律及秩序概念是密不可分的。法治其實是秩序社會的一個高階狀態，健全的法律制度是實現法治理想的前提。一般而言，人類建立的秩序社會有三個層次，從低階到高階，分別是“有法可依”階段、“法律至上”階段，與“良法之治”的階段。
具體而言，在“有法可依”的階段，一個共同體已經建立了完備的法律，實現了社會各領域的井然有序；在“法律至上”的階段，這個共同體除了有完備的法律之外，它的法律還獲得了普遍的服從，沒有個人的特權，也沒有不受法律約束的公權力；然後就有機會進入“良法之治”的法治階段，這一階段除了要求具備“法律至上”階段的要素，還要求這些法律不僅在客觀上都是制定的良好的法律，同時在主觀層面也要得到共同體成員的普通認同。
此外，在無序社會與不同階段的秩序社會之間，亦已呈現出一條被歷史反覆驗證的演變規律，即一個社會從無序狀態不可能直接進入法治階段，因為不僅客觀上的法制建構需要時間，另一方面形成社會成員對法制的普遍認同感亦需要時間，所以一般都要遵循從無序社會，先進入“有法可依”或“法律至上”階段的社會，再逐步進入法治社會這樣一個規律。
那麼，說回香港，筆者相信在過去，誠如許多港人所信奉的那樣，香港達到過法治社會的階段。但是，當去年的這場反中亂港事件發生之後，套用評定秩序社會的通行標準，香港的法治狀態顯然遭到了破壞，而且可以說整個社會其實已經退回到了一個連“有法可依”狀態都算不上的無序狀態。相信這種描述與大多數人的實際觀感也是相符的。從前述人類社會建立秩序的規律來看，無序暴亂是與法治完全背道而馳的事物，更不要說用無序暴亂來捍衛香港法治。
再看“港區國安法”，它之於香港法治的意義究竟是積極的，還是消極的？筆者認為它是重塑香港法治的“定海神針”。理由同樣是套用前述人類社會建立秩序之一般規律的結果：頒行依據中國憲法與香港基本法所制定的“港區國安法”之後，相信不僅能有效遏止住反中亂港活動，也能為香港建立健全相關的法律制度和執行機制，也即它把香港社會從無序的陰霾裡拉回到了秩序狀態，從而為重塑香港法治掃清了障礙，創造了可能，很明顯是具有積極意義的。
因此，拒絕“港區國安法”，放任反中亂港活動發生的態度，實際上就是讓香港社會朝着背離法治的無序深淵不斷沉淪下去，而制定“港區國安法”，才是真正把香港從無序社會拉回秩序社會，為重塑香港法治保駕護航。
澳門科技大學法學院助理教授
周 挺
